alex_brester (alex_brester) wrote,
alex_brester
alex_brester

Следователя не убить. По мотивам статьи А.В. Смирнова.

В среде юристов-процессуалистов активно обсуждается статья А.В. Смирнова Российский уголовный процесс: от заката до рассвета. Обсуждается в основном в восторженных тонах, обсуждается едва ли не как программа к действию.

Статья написана в публицистическом стиле, что можно отнести и к плюсам и к минусам. С одной стороны - очень понятно даже для не специалистов (к чести автора, даже самые сложные его работы написаны легко в целом), с другой стороны, показывается только верхушка, только выводы под которые подведены самые простые основания. Большая часть оснований скрыта, а это значит, что спорить с автором достаточно тяжело. Надо эти основания подразумевать. Если же спорить только "по верхам", то получится не очень конструктивно.

Поэтому я не могу говорить о возражениях в полном смысле этого слова, я могу говорить лишь о заметках на полях, мыслях и т.п. И ответ этот будет публицистический, а не научный.

Еще момент. Текст очень хороший и то, что он появился, тоже хорошо при одном условии - если он не будет автоматически восприниматься как программа к действию. Именно из-за этого опасения я не уверен в надобности публицистических текстов по процессу в частности.
Автора я тоже давно знаю по работам, в том числе ещё 1980-х годов, часть его работ активно использовались мной для обоснования выводов в диссертации. Это чтобы читатель воспринимал последующий текст не как отношение лично к автору.

I. Две концепции

Чтобы было понятно то, откуда я задаю вопросы к тексту А.В. Смирнова, кратко обозначу свои установки на понимание процесса. Я выделяю две концепции отношения субъектов (тех, кто ведёт деятельность) и участников (тех, кто вовлечён в деятельность участником в качестве ресурса или имеющего интерес).

Первая концепция - концепция взаимодействия. Это ситуация, когда все субъекты и участники в целом делают одно дело, способствуют правосудию и каждый из них имеет то место, которое позволяет влиять на односторонность основного субъекта (а к этому склонен даже профессионал). Концепция взаимодействия это такая система отношений, где все проявления человеческих негативных качеств нейтрализуются по максимуму другими участниками.

В основе такой концепции лежит метод объективного, всестороннего и полного исследования которому посвящена моя диссертация. Она как раз закончена на том месте, где надо бы перейти к построению такой системы отношений между участниками и субъектами, о которой я пишу.

В концепции взаимодействия нет сторон, но есть участники судебного разбирательства. Там нет прокурора обвинителя, но есть прокурор, которому важен законный и обоснованный приговор, каким бы он ни был. Там нет адвокатского расследования, но следователь не отказывает адвокату в мотивированном ходатайстве о приобщении доказательств, проведении следственных действий, а запросы адвоката обязательны для исполнения организациями. При этом равенство участников в суде обязательно, конечно, так как только при равенстве они смогут помочь судье преодолеть односторонность, свойственную человеку. Все это не живет в надежде на честных людей, но обеспечивается механизмами, которые предстоит проработать.

Это, конечно, описан уровень должного. Но в моем представлении путь к реализации этой концепции в нашей стране гораздо короче, чем ко второй. Эта концепция, применительно к суду здорово описана у А.Ф. Кони в "Нравственных началах уголовного процесса".

Вторая концепция - противоборство, противостояние.

Здесь практически изначально есть две стороны, которые должны активно работать на собственный интерес, собирать информацию/доказательства для будущего суда. Стороны появляются уже на следствии, помогает им в сборе материала следственный судья, а итоговым местом встречи становится непосредственно судебное разбирательство в котором судья, принимающий решение не видит дела на бумаге, но видит "вживую". Основная задача правового регулирования при реализации этой концепции - обеспечить сторонам равные возможности. Причем, не только на бумаге, но и в реальности.

Сторонниками этой концепции считается, что только так можно преодолеть односторонность одного "суперсубъекта" и простимулировать к максимально полному сбору доказательств.

Я - сторонник первой концепции и все мои мысли будут оттуда. При этом я не говорю, что вторая концепция ущербна сама по себе всегда (хотя недостатков там хватает). Вовсе нет. Она ущербна, если говорить о нашей стране и нашем времени.

II. Следователя не убить.

В нашей стране и в наше время и ещё в ближайшие много лет Вы не "убьете" следователя. Он никуда не денется. Он будет всегда. Сделаете следственного судью - он будет следователем. Нет - "детектив" в деформализованном начале предварительного следствия. Следователя, то есть представителя от государства, который как бы должен во всем разобраться не уничтожить. Это началось давно, еще в эпоху губной реформы (об этом я писал в статье "Становление следственного процесса в России"). И когда была выбрана модель с предварительным следствием, она была выбрана не только потому, что удобно государству, а потому что частью своей прочно сидела прочно в самой культуре. Государство наше стремится заботиться обо всем. И преступление для него - дело публичное, дело государственное. А потому дать в его расследовании волю второй стороне - значит потерять контроль.

И "следователь" будет ещё очень долго. А потому, надо не думать о его замене на того, кого просто назовем другим словом, а думать о том, как выстроить такую модель взаимоотношений участников, чтобы ограничить возможный произвол со стороны следователя, чтобы защитник мог рассчитывать на свое участие в доказывании. Как устроить следственные органы так, чтобы ограничить возможный произвол. Как измерять работу следователя и вести статистику, чтобы удержать его от произвола. И, наконец, как его готовить. Нравственно и профессионально.

Но следователя нельзя исключить из нашей жизни. И да, я ссылаюсь здесь на культуру и историю.

III. Как насчет поторговать?

Что происходит, когда две стороны противоборствуют? Кто-то должен победить. Но чаще бывает так, что какая-то из сторон понимает, что победить не сможет. И здесь несколько путей - биться впустую, пойти на хитрость/обман, договориться.

Это как раз то, что сулит нам противоборство в уголовном процессе. Постепенно процесс в ситуации двух сторон перейдет в плоскость переговоров и сделок. И в той стране, на которую мы часто ссылаемся, говоря о противоборстве - США - 90% и более (поправьте, если не так) дел решается в формате сделок, до суда. Торговля между прокурором и адвокатом идет на самом разном уровне, в том числе и на том, где мало кого интересует само деяние и обвиняемый. Главное - выгодно договориться.

И, кстати, это вполне может быть нормальным и подходить для капиталистической культуры. Для капиталистической культуры которой много лет. Там, где работает теория стимулов. Там где торговля может быть более или менее культурной (присущей обществу). Это ярко показано в статье недавнего нобелевского лауреата Жана Тироля. Именно с позиций стимулов он пытается посмотреть на процесс, то есть с личных позиций, с позиций человека и его интереса.

Готовы ли торговаться мы? Вот, А.В. Смирнов не пишет ничего об этой части процесса, а торговаться придется. В ситуации, когда есть две равные стороны вопрос переговоров не может не появиться. И законодатель будет вынужден легализовать сделку по нескольким причинам.

Во-первых, чтобы процесс не уходил в неформальную плоскость переговоров.

Во-вторых - ресурсы. Процесс, который описан А.В. Смирновым еще более дорогой, чем тот, который в моей голове при всестороннем расследовании. И американцы, например, прекрасно понимают, что если завтра хотя бы 30% воспользуется правом на суд присяжных, система рухнет, не хватит ресурса.

Даже если учесть, что А.В. не ставит суд присяжных во главу угла, даже 50% от всех дел рассмотренных с участием сначала следственного судьи, а потом "полноценным" судьей - это очень ресурснозатратно и практически невозможно. И мы попадем под упрощение, причем еще более жесткое чем сейчас.

Готовы ли в нашей правовой культуре к таким переговорам и упрощенным формам? Есть ли вообще у нас культура переговоров? Есть культура "решать дела", это да. Так все и будет. Выведение уголовных дел сейчас и здесь под возможность уладить всё до суда может закончится тем, что дела будут "решаться", но не "разрешаться". И то, как развивается американский процесс, показывает, что иного выхода нет. Уже сейчас мы живем в эпоху особого порядка - 70% его у нас. А ведь когда-то он писался в наш закон американцами как альтернатива суду присяжных в расчете на то, что процент рассмотрения дел присяжными и в особом порядке будет примерно равным, чтобы уравновесить ресурсы.

Итог такой, что две равные стороны неизбежно придут к тому, чтобы договариваться, так как суд а)долго б)дорого в)непредсказуемо. В нашей стране без капиталистического прошлого, это может привести к печальным последствиям и злоупотреблениям. Результаты такого "правосудия" могут не приниматься обществом. Само правосудие в виде судебного разбирательства станет большой редкостью и роскошью. А система будет направлен на то, чтобы не допустить к суду, сделать невыгодным судебное разбирательство. На примере особого порядка, к которому принуждают с момента задержания мы видим, что это в нашем стиле.

IV. Быть активным чуть-чуть.

Еще один очень важный аспект касается вопроса злоупотреблений сторон. Равные стороны, они ведь берут только то, что им нужно. То, что им не нужно они не берут. И желательно, чтобы это не брала вторая сторона. Соответственно до того момента, пока в деле нет активного субъекта, мы работаем только с тем, что посчитали нужным представить стороны. И не важно, что они могли поработать не полно. Считается, что следователь тоже работает в рамках заданной версии, которая формируется в том числе его культурным багажом, опытом, методикой и т.п. Но при модели взаимодействия, если её правильно организовать, мы можем влиять на односторонность следователя.

При противостоянии односторонность каждой из сторон только приветствуется (как будто у явления строго две стороны). Это означает, что часть доказательств могут вообще не попасть в сферу рассмотрения. Именно в этом заключается основная претензия к классическому состязательному процессу.

Но А.В. Смирнов говорит о необходимости активного судьи. То есть если в суде все говорят про условного Петрова, но ни одна сторона Петрова не вызывает, то судья может взять и сам вызвать Петрова. Судья может сам осмотреть вещественные доказательства, судья может сам назначить экспертизу и т.п.

Но можно ли быть активным чуть-чуть? Можно ли, включаясь в дело, не обрести интерес разобраться в том, как все было на самом деле? Но ведь тогда судья, как говорят сторонники состязательности становится на позицию одной из сторон. И с позиции взаимодействия это нормально - судья ведет полноценное исследование ходе которого бывают разные сомнения. Но сможете ли Вы говорить о полном равенстве сторон, когда после самостоятельного получения судьей доказательства начнет рушится одна из позиций? А какой смысл был тогда в предыдущем равенстве, если в итоге все равно появляется активный субъект?

Нет, уважаемый Александр Витальевич. Нельзя быть активным чуть-чуть. Несмотря на полномочия, американские судьи не спешат пользоваться ими и чувствуют себя неловко, когда им приходится что-то делать самим. И если сторона не представила доказательства в срок и в порядке, они не будут проявлять излишнюю активность по легализации представленного не в срок.

Если мы допускаем активность суда, мы можем говорить только о равенстве прав участия, о равных возможностях в суде, но не о всеобщем равенстве. И в ситуации, когда дело будет формироваться непосредственно в суде, при возможной активной его роли - в нашей культуре он станет и следователем и судьей одновременно, разрушаю иллюзию равенства. Наши судьи активны даже в гражданских процессах, они не могут просто слушать и выносить решения. А уж здесь тем более.

Так что введение активного субъекта, пусть и на поздней стадии нивелирует идею всеобщего равенства прав сторон.

А если вообще кто-то из сторон откажется быть активным? Ну, прокурор, допустим, нет. А защита? Кому взять на себя ответственность за защиту, если она отказывается работать активно? Если суд или следственный судья видят, что защита явно теряет шансы на удачные действия, что делать? Получается, и здесь надо вмешиваться и быть активным, либо до конца реализовывать идею активности сторон.

Тут же, кстати, встает вопрос о готовности адвокатского сообщества к таким перенменам. Готовности по содержанию. Культурной готовности.


.....

Есть еще много более частных мыслей. О тайне следствия, о возможностях и стимулах при борьбе к фальсификации доказательств и т.п. Но основное я обозначил. Не прибегал к вопросам познания и доказывания в теории, чтобы не наполнять текст излишней наукой здесь.

Я искренне не верю в то, что наша система кардинально поменяет общую модель. Даже если завтра к власти придет процессуальный "Александр I" с мыслями о всеобщем равенстве, система скушает его и не подавится. Но система не сама по себе. Она питается нашим общественным строем и культурой (в широком смысле слова). Не все верят, но я да в то, что уголовный процесс имеет отпечатки общественно-исторического развития народа. И последнее не дает оснований рассуждать о том, что модель противоборства, закрепленная и отточенная в капитализме (здесь, главное, не подумать, что я критикую капитализм) принесет нам счастье.

Особенно с теми оговорками, о которых я написал. Я уверен, что при структурных изменениях юридического образования, устройства органов, систем оценки и отчетности и т.п. мы вполне можем поработать над тем, чтобы правосудие не стало предметом торга и борьбы, простите за пафос.

В завершении о самом главном. А главное, это кадры и вопросы образования. Мы можем многое обсуждать, но применять будут те, кто имеет диплом юриста. А это очень разные люди. Александр Витальевич писал о необходимости нового мышления для работы в предлагаемой концепции. Вопрос в том, где его взять? И как сформировать? Через насильственное введение новых форм? Издержки для общества могут быть велики. И это при том, что новая форма не идеальна.

По мне так, и в существующие формы можно вдохнуть жизнь кадрами. Теми, которые постепенно расставят все по своим местам. Которые не будут называть себя обвинителями, только чтобы ничего не делать в процессе, кадрам, которые будут понимать, что взаимодействие с защитником - необходимое условие качественного расследования и т.п. Для того и работаем.

А Александру Витальевичу спасибо за текст, ещё раз.
Tags: уголовный процесс
Subscribe
  • Post a new comment

    Error

    default userpic

    Your reply will be screened

    Your IP address will be recorded 

    When you submit the form an invisible reCAPTCHA check will be performed.
    You must follow the Privacy Policy and Google Terms of use.
  • 2 comments